G.d.P. Ferrentino, sez. civile, sent., 10 febbraio 2022

Motivi di fatto e di diritto della decisione

Premesso che la riforma del processo civile attuata con legge 18 giugno 2009, n.69 ha modificato, tra l’altro l’art.132 c.p.c. ed il correlato art.118 disp. att. c.p.c. disponendo, in relazione al contenuto della sentenza (art.132 n.4 c.p.c.) che la motivazione debba esprimere “la concisa esposizione delle ragioni di fatto e di diritto della decisione” e non più lo svolgimento del processo, tanto premesso si procede a motivare la presente decisione come segue, in ottemperanza alle menzionate disposizioni di legge.

A) Fatto e diritto:

La domanda va accolta in quanto provata.

L’attrice citava in giudizio (omissis) S.p.A. per sentir accertare e dichiarare la responsabilità contrattuale ex art 2050 cc di BB per il prelievo illecito avvenuto e registrato il (omissis) sulla carta n. (omissis) titolare la stessa attrice, e quindi, condannare la convenuta al rimborso dell’attrice di euro 600,00 oltre spese di lite; si costituiva BB che chiedeva il rigetto della domanda disconoscendo la propria responsabilità; eseguita prova testi e ammessa la documentazione esibita, precisate le conclusioni la causa veniva assegnata a sentenza.

B) Esame dell’an

La attrice lamenta che in data 5.4.2019 verso le ore 16,54 dalla carta BB S.p.A. n (omissis) alla stessa intestata veniva prelevata la somma di euro 600,00; tale operazione veniva effettuata dal Bancomat (omissis);

la stessa operazione la attrice la disconosceva contestando l’accaduto all'(omissis) il (omissis) come da atto di querela depositato alla Stazione dei CC di (omissis), al fine di visionare anche tra l’altro, i video della giornata per risalire alla identità del responsabile; dalle indagini espletate non risultava alcunché;

C) esame prova testi

Il teste maresciallo della caserma di (omissis) udito come teste riferisce che “è vero che le indagini espletate dai militi della stazione CC di (omissis) hanno rilevato che il giorno (omissis) alle ore (omissis) non sono stati effettuati accessi a bancomat (omissis) “Riporta ancora che a seguito della denuncia presentata dalla sig.ra AA abbiamo acquisito le immagini del sistema di videosorveglianza all’ATM (omissis) e nella visione, all’ora e al giorno indicato, non si rileva nessuna operazione e nessuna presenza di persone inerente a fare operazioni” Da qui è chiaro che il codice di accesso alla card è stato acquisito grazie ad un falla nel sistema informatico di (omissis) S.p.A..

D) Di contro la banca posta non ha provato alcunché. La stessa deve fornire la prova della riconducibilità dell’operazione al cliente. Tale norma è insita nel d.lgs. n 11 del 2010 secondo cui l’onere di dimostrare che l’operazione posta in essere illecitamente dal terzo, è stata comunque effettuata correttamente e che non v’è stata anomalia che abbia consentito la fraudolenta operazione grave sulla Banca;

C) Esame delle sentenze favorevoli alla tesi attorea “La sentenza del 26 maggio 2020 n.ro 9721/2020 recita che “non spetta al cliente dimostrare l’onere di avere la diligente custodia del bancomat ….e ancora intanto si è affermato che in tema di responsabilità della banca in caso di operazioni effettuate a mezzo di strumenti elettronici anche al fine di garantire la fiducia degli utenti nella sicurezza del sistema è del tutto ragionevole ricondurre nell’area del rischio professionale del prestatore dei servizi di pagamento, prevedibile ed evitabile con appropriate misure destinate a verificare la riconducibilità delle operazioni alla volontà del cliente la possibilità di una utilizzazione dei codice di accesso al sistema da parte dei terzi, non attribuibile ad dolo del titolare o comportamenti talmente incauti da non potere essere fronteggiato in anticipo;

con questa sentenza gli Ermellini hanno sancito che l’onere della prova è del convenuto BB, che ha nel suo rischio professionale del prestatore di servizi di pagamento deve essere scrupoloso;

la stessa sentenza del 2017 la n.ro 2959 della Cassazione ci suggerisce, che “la banca cui è richiesta una diligenza di natura tecnica da valutarsi con il parametro dell’accorto banchiere è tenuta a fornire la prova della riconducibilità dell’operazione al cliente; tale prova è mancata da parte della convenuta società banca Posta per cui la domanda va accolta;

E, ancora riconosce la responsabilità dell’istituto bancario in quanto l’operazione effettuata a mezzo di strumenti elettronici rientra nell’alea professionale del prestatore dei servizi di pagamento, prevedibile ed evitabile con appropriate misure destinate ad accertare la riconducibilità delle operazioni alla volontà del cliente.

Grava infatti sulla banca l’onere di diligenza volto ad impedire prelievi abusivi e a dimostrare che il prelievo non è opera di terzi, bensì attribuibile alla volontà del cliente. Cliente che, invece, risponde solo per colpa grave, ovvero quando il suo 806/2016), con esclusione del caso in cui “sia stato vittima di furto con destrezza” (Cass. Civ. n. 14456/2011; ABF n. 3935/2015).

Nel caso concreto la banca non ha fornito prova di avere adottato misure idonee a garantire la sicurezza del servizio da eventuali manomissioni.

Secondo la giurisprudenza di merito e legittimità è infatti la banca che “…deve provare che l’inadempimento non le è imputabile, per aver essa assolto alla propria obbligazione con la diligenza richiesta dall’art. 1176, 2° comma c.c.” (Cass. Civ. Sez. Un. 12477/2018; Cass. Civ. n. 1177/2020) “…In caso di smarrimento della carta di credito, qualora il cliente neghi di aver disposto le operazioni oggetto di causa, è onere dell’emittente nei cui confronti sia stata proposta azione di rimborso fornire la prova della sussistenza di dolo o colpa grave…”, (cfr. Trib. Firenze sent. 19.01.2016, nonché ABF n. 4773/2015 e n. 3935/2014, e da ultimo Cass. n. 9721/2020).

Nel caso in esame la sfortunata vittima del furto – pur non essendone onerata – dal momento che secondo la giurisprudenza “…il fatto noto che dopo il furto una tessera bancomat venga indebitamente utilizzata, previa digitazione del PIN, non consente affatto di risalire ex art. 2727 c.c. al fatto ignorato che il suddetto codice segreto fosse custodito insieme alla carta. L’illecita acquisizione del Pin potrebbe essere avvenuta, ad esempio, attraverso l’impiego di speciali software in grado di leggere le informazioni contenute nella banda magnetica apposta sulla tessera, oppure potrebbe essere stato carpito prima ancora del furto, in esito ad appostamenti o pedinamento della vittima prescelta…” (Tribunale di Roma del 20.03.2006; ABF n. 1792/2012) ha anche provato per testimoni la sua diligente custodia del codice pin, da lei tenuto a mente, senza mai annotarlo per iscritto in alcun supporto cartaceo.

Il Giudice di Pace di Civitavecchia argomenta la sua motivazione richiamando altresì il D.lgs. n. 11/2010, attuativo della Direttiva n. 2007/64/CE, che conferma l’onere dell’istituto bancario di dimostrare che l’operazione, posta in essere illecitamente dal terzo, sia stata comunque effettuata correttamente e che non vi sia stata anomalia che abbia consentito la fraudolenta operazione.

Corte di Cassazione ordinanza n. 9721/2020 – prelievo di somme illegittimo ad opera di terzi dal conto corrente – onere della prova a carico della banca – 26.05.2020 già menzionata – la corte di cassazione, con l’ordinanza in esame, avente ad oggetto la domanda formulata da due correntisti al proprio istituto di credito, di restituzione delle somme prelevate abusivamente da terzi, ha stabilito che grava sulla banca l’onere di diligenza di impedire prelievi abusivi, nonché grava sempre sulla banca l’onere di dimostrare che il prelievo non è opera di terzi, ma è riconducibile comunque alla volontà del cliente. Infine, la Suprema Corte ha precisato che il cliente subisce le conseguenze della perdita se, per colpa grave, ha dato adito o ha aggravato il prelievo illegittimo.

E, ancora giova far rilevare che va osservato che il fatto di conservare il pin del bancomat unitamente alla carta non esonera l’istituto di credito dal risarcimento del danno subito dal cliente, poiché il solo detenere il bancomat fa risalire al pin come recita trib. di Roma sentenza del 20.3.06 e del 17.4.08 ABF Collegio di Roma decisioni n 566/0 e n 292 /10; collegio di Milano n 60/10 e Collegio di Napoli n 99/10.

Infatti, tale orientamento descrive che è tecnicamente possibile mediante apposito programma informatico estrarre le credenziali della carta di pagamento dopo che si è venuti illegittimamente in possesso della carta bancomat, o la si sia duplicata abusivamente, e quindi ricavare il PIN per effettuare il prelievo del conto corrente;

Si deve ribadire che con la decisione dell’ABF n 506/10 viene affermato che la corretta digitazione del PIN non può integrare ex sé la prova della grave violazione del dovere di custodia che onera il cliente stesso della esclusiva responsabilità patrimoniale per le operazioni fraudolentemente eseguite da terzi antecedentemente la comunicazione di blocco della carta sottratta o smarrita o clonata, ponendo a carico dell’intermediario finanziario l’onere di dimostrare il dolo o la colpa grave del cliente così da dovergli addebitare l’intera a somma.

Vi è da evidenziare altresì che la Suprema Corte ha asserito che la diligenza posta a carico dell’istituto bancario ha natura tecnica e deve essere valutata ex art 1176 c.c. co 2 in quanto vi sono i rischi tipici della sfera professionale di riferimento, e come accorto banchiere deve e spetta allo stesso bancario provare di avere effettuato tutte le misure che abbiano data la sicurezza del servizio da eventuali manomissioni (Cass. n 2950/17)”

Lo sportello è fornito di sistema di video sorveglianza, e dallo stesso non si è dimostrato che qualcuno è andato in quell’ora precisa del prelievo a prelevare; anzi nessuno è andato a prelevare alcunché;

Infine, la convenuta BB è responsabile in ordine al prelievo effettuato sul conto corrente dell’attrice, in quanto, non ha adottato le misure idonee di sicurezza, e non ha provato la riconducibilità del prelievo alla volontà dell’attrice né ha provato una negligente custodia da parte dell’attrice sia della carta sia del pin;

D) le spese seguono la soccombenza.

Tanto premesso e ritenuto il Giudice di Pace di Ferentino dott. (omissis) reietta ogni altra richiesta così decide

P.Q.M.

1) Accertato dichiara la responsabilità contrattuale anche ex art 2050 c.c. della soc. (omissis) S.p.A. in persona del legale rapp.te p.t. per il prelievo illecito avvenuto e registrato in data (omissis) sulla carta n (omissis) di cui è titolare la sig.ra AA e per l’effetto

2) Condanna la convenuta soc. (omissis) S.p.A. in p l.r.p.t. al rimborso in favore della attrice della soma di euro 600,00 oltre interessi e rivalutazione monetaria dal dì della domanda;

3) condanna altresì la convenuta al pagamento delle spese di lite che si reputano liquidare in euro 600,00 per compenso oltre euro 43,00 + 27,00 contributo unificato oltre cpa iva e rimborso forfettario come per legge.