ATTO CONTRARIO ALLA DISCIPLINA POSITIVA: E’ FALSO

Cassazione penale sez. VI – 19/10/2021, n. 44701

RITENUTO IN FATTO

1. La Corte di appello di Milano ha confermato la condanna alla pena di anni uno e mesi quattro di reclusione di R.M., oltre le statuizioni in favore della parte civile, Comune di Milano. L’imputata, in qualità di amministratore unico della società CONTEDIL di R.M., s.a.s. è stata ritenuta responsabile dei reati di cui agli artt. 353 e 483 c.p., commessi il (OMISSIS) perché allegava alla partecipazione della gara di appalto n. 38 del 2014 (denominata “(OMISSIS), Interventi di messa in sicurezza e parziale recupero del funzionale convitto Zona 2) tre preventivi di fornitori falsi in quanto mai emessi e sottoscritti dalle rispettive società che, formalmente, ne risultavano emittenti.

2.Con i motivi di ricorso, di seguito sintetizzati ai sensi dell’art. 173 disp. att. c.p.p. nei limiti strettamente indispensabili ai fini della motivazione, il difensore chiede l’annullamento della sentenza impugnata. Evidenzia che i Giudici di appello hanno travisato le deduzioni difensive sul punto del tempo e luogo del commesso reato (indicato in Milano il (OMISSIS)), benché la dinamica dei fatti, ricostruiti sulla scorta dei dati documentali e delle dichiarazioni del teste, avesse consentito di individuare la commissione dell’illecito al momento dell’invio (il 12 luglio 2014) dei falsi preventivi. La mancata comprensione, ovvero il travisamento, delle deduzioni difensive su un dato rilevante nella ricostruzione della condotta di reato da parte dei Giudici di merito – la Corte ha infatti seguito la ricostruzione del giudice di primo grado – ha determinato il travisamento della prova, in violazione delle norme di cui agli artt. 187,192,530,533 e 546 c.p.p., sul punto della riferibilità soggettiva della condotta all’imputata, con conseguente vizio di motivazione sulla responsabilità e sulla qualificazione giuridica del fatto: la corretta ricostruzione, sul piano temporale, dei fatti esclude la possibilità di configurare la violazione delle norme di cui al D.P.R. n. 445 del 2000, artt. 46 e 47 in relazione al reato di falso, ascritto alla R. al capo b) (art. 483 c.p.).

I Giudici del merito hanno, inoltre, valorizzato a carico della R. il principio del cui prodest ma incorrendo in una erronea valutazione, perché parziale e incompleta, delle risultanze di prova – la consulenza T.; le dichiarazioni rese dai testi della difesa, S. e P. – in merito alle modalità di formazione dei preventivi e della missiva di inoltro al Comune di Milano.

In particolare:

a. è frutto di travisamento della prova la valutazione della consulenza di parte che, inequivocabilmente, conclude nel senso che le sottoscrizioni non sono attribuibili, con certezza tecnica, alla R.;

b. le argomentazioni della Corte territoriale svalutano le dichiarazioni del teste P., relative alle modalità di approntamento della documentazione inviata il 12 luglio 2014, a stregua delle quali è acclarato che la documentazione non è stata predisposta, come quella di partecipazione alla gara, presso la sede della società in (OMISSIS) ma presso la sede operativa in Bologna. La Corte non ha valutato compiutamente, limitandosi a trasporle nella motivazione, le dichiarazioni rese dal P., definite generiche e indeterminate. Si tratta di un’omissione rilevante perché decisiva tanto quanto la consulenza grafologica;

c. erroneo è il giudizio di non attendibilità delle dichiarazioni del S..

Il secondo motivo di ricorso ripercorre tali argomentazioni, confutando, in particolare, l’attribuibilità soggettiva alla R. del reato di cui all’art. 353 c.p., non essendo autrice dei falsi preventivi, evidenziando che, in taluni passaggi argomentativi, la condotta viene ricondotta ad una fattispecie di concorso. Evidenzia, inoltre, la inidoneità della documentazione così predisposta ad integrare il delitto di turbativa di gara dal momento che si tratta di documentazione prodotta in un momento successivo rispetto a quella allegata alla domanda di partecipazione alla gara, confondendo il mezzo (il fatto falso allegato) con l’effetto (lo sviamento, il turbamento, la deviazione del corso della gara) che è elemento costitutivo imprescindibile del reato.

CONSIDERATO IN DIRITTO

1. Il ricorso è fondato, come di seguito precisato, e la sentenza impugnata deve essere annullata senza rinvio, in relazione al delitto di falso contestato al capo b), perché il fatto non sussiste. Deve essere qualificato come fattispecie tentata il delitto di turbativa di gara (artt. 56-353 c.p.), con conseguente trasmissione degli atti, fermo il giudizio di responsabilità della ricorrente, alla Corte di appello, in diversa composizione, per la rideterminazione del trattamento sanzionatorio.

2. A fondamento del giudizio di colpevolezza di R.M. i Giudici del merito hanno valorizzato i dati documentali, relativi alla domanda di partecipazione alla gara sottoscritta e presentata dalla ricorrente, in qualità di amministratrice della società CONTEDIL s.a.s., elementi che sono stati ricostruiti ed analizzati sulla scorta delle dichiarazioni rese dal responsabile del procedimento preposto alla gara, A.S.. Il teste ha evidenziato che la società CONTEDIL, con provvedimento del 14 maggio 2014, era stata ammessa alla gara, in esito all’apertura delle buste contenenti le domande di partecipazione e verifica della regolarità della domanda e della relativa documentazione; che al momento dell’apertura delle buste relative all’offerta economica, documentata dal verbale del (OMISSIS), si era constatata, come per altre società concorrenti, l’anomalia della riduzione del prezzo proposto; che, in conformità alle previsioni recate dall’art. 86 del Codice dei contratti e dal bando di gara, il responsabile del procedimento aveva invitato la società a presentare le giustificazioni – e relativi documenti, preventivi, fatture o altro – con riferimento alle voci di prezzo contenute nell’elenco dei prezzi unitari di progetto, ciò al fine di valutare effettivamente l’anomalia del ribasso indicato. Con lettera di trasmissione del 12 luglio 2014, sottoscritta dalla R., nella qualità, la società aveva inviato le giustificazioni richieste allegando tre preventivi, rivelatisi falsi, perché mai sottoscritti dalle ditte che ne apparivano emittenti.

La Corte di merito, sulla scorta di tale ricostruzione, ha ritenuto riconducibile all’imputata la sottoscrizione della missiva di trasmissione, alla quale erano allegati i tre preventivi – anche questi recanti la sottoscrizione della R. – pervenendo, così, al giudizio di colpevolezza dell’imputata.

La motivazione della sentenza impugnata, in risposta alle deduzioni difensive – che sono in buona sostanza riprodotte con l’odierno ricorso – si articola in una duplice direzione, quella della verifica dell’attribuibilità della condotta all’imputata e quella della qualificazione giuridica dei fatti.

Quanto al primo aspetto, la Corte di appello ha esaminato la tesi della difesa, intesa a dimostrare che la ricorrente non aveva sottoscritto la missiva di trasmissione e i preventivi e, in particolare: le dichiarazioni rese da S.F., un collaboratore della società CONTEDIL, che aveva rivendicato di essere stato autore materiale della redazione dei preventivi (in sostanza con un copia e incolla di precedenti preventivi in possesso della CONTEDIL), ma escludendo di avere apposto la sottoscrizione della R.; le dichiarazioni di un altro dipendente della società, P.C., il quale aveva sostenuto che la documentazione e la relativa missiva di inoltro erano state “approntate” a Bologna, dove si trovava una sede operativa della società; le risultanze della consulenza tecnica, redatta dal perito grafologo, dottoressa T., che aveva esaminato la documentazione

e che aveva concluso nel senso che le firme di R.M., apposte sui preventivi e sulla missiva di trasmissione del 12 luglio 2014, potessero essere il risultato di una imitazione, a mano libera, della firma R.M.; infine dell’ingegnere Ra.Ma., il quale aveva attestato che i prezzi indicati nei preventivi erano in linea con quelli di mercato all’epoca del fatto.

3.Prima di esaminare i motivi di ricorso val bene una premessa.

Non ritiene il Collegio che le deduzioni della difesa involgano una specifica denuncia del vizio di violazione di legge in relazione all’art. 521 c.p.p.: premesso che la data di contestazione del fatto risulta “collegata” alla data di apertura delle buste contenenti l’offerta economica del (OMISSIS), in fatto viene addebitata alla ricorrente la produzione dei tre preventivi falsi che sono poi descritti sia nel capo di imputazione relativo al delitto di turbativa di gara che in relazione al reato di cui all’art. 483 c.p.. Tutta l’attività istruttoria e la motivazione delle sentenze di merito – e la correlativa attività difensiva – si sono concentrate sul contenuto e sulla qualificazione giuridica della missiva di trasmissione della documentazione che era stata occasionata dalla richiesta di giustificazioni che l’ente appaltante aveva inviato all’amministratrice della società, a costei inequivocabilmente diretta e inviata all’indirizzo della società, in (OMISSIS). Il tema sollevato dalla difesa, sia nel giudizio di merito che in questa sede, concerne la precisa individuazione della natura giuridica della richiesta di chiarimenti e della missiva di invio della documentazione che, come icasticamente scolpito nel ricorso, è stata, nella motivazione dei giudici di merito “uncinata” o, comunque, collegata alla domanda di partecipazione alla gara ed alle correlative dichiarazioni che, in quella sede, la R. aveva sottoscritto: è in forza di tale collegamento che è stata ricostruita la natura fidefaciente della missiva e della documentazione allegata dalla R.. Tale ricostruzione in diritto, ad avviso del Collegio e per le ragioni che saranno meglio precisate al punto 2.3. che segue si rivela fallace.

4. Cionondimeno, non colgono nel segno i motivi di ricorso che attaccano la ricostruzione sviluppata dai Giudici del merito sul punto della riconducibilità della produzione della indicata missiva e della documentazione all’odierna ricorrente: i motivi di ricorso che contestano la valutazione delle dichiarazioni dei testi P. e S. si rivelano, infatti, generici e manifestamente infondati, ragioni, queste, che ridondano sull’apprezzamento del motivo di ricorso che investe la valutazione delle risultanze della consulenza tecnica che, parimenti, si rivela infondato perché prospetta un tema non decisivo.

La giurisprudenza di legittimità, in vista della delimitazione dell’ambito di operatività dello scrutinio demandato alla Corte ai fini della enucleazione del declamato vizio di motivazione e conseguente vizio di violazione di legge nell’apprezzamento delle risultanze della prova dichiarativa, ne ha perimetrato la portata entro i limiti della manifesta illogicità ed irragionevolezza della motivazione vizio che deve risultare dal testo della decisione impugnata e deve essere riscontrato tra le varie proposizioni inserite nella motivazione, senza alcuna possibilità di ricorrere al controllo delle risultanze processuali. Ne consegue che il sindacato di legittimità “deve essere limitato soltanto a riscontrare l’esistenza di un logico apparato argomentativo, senza spingersi a verificare l’adeguatezza delle argomentazioni, utilizzate dal giudice del merito per sostanziare il suo convincimento, o la loro rispondenza alle acquisizioni processuali” (ex plurimis, Sez. 3, n. 4115 del 27.11.1995, dep. 10.01.1996, Rv. Beyazaku, 203272). Esula, in sostanza, dai poteri della Corte di Cassazione quello di una rilettura degli elementi di fatto, posti a sostegno della decisione, il cui apprezzamento è riservato in via esclusiva al giudice di merito, senza che possa integrare il vizio di legittimità la mera prospettazione di una diversa, e per i ricorrenti più adeguata, valutazione delle risultanze processuali (Sez. U, n. 6402 del 30/04/1997, Dessimone, Rv. 207945).

Quanto alla contraddittorietà extratestuale, rilevante in quanto si traduca in un travisamento della prova, è necessario comunque che sia inoppugnabilmente dimostrata l’inesistenza del dato valorizzato nella motivazione e che nel contempo tale rilievo valga a disarticolare il complessivo assetto giustificativo della decisione (sul punto Sez. 6, n. 10795 del 16/2/2021, F., Rv. 281085, ove, fra l’altro si sottolinea l’insufficienza di una deduzione incentrata sull’esistenza di atti processuali non esplicitamente presi in considerazione nella motivazione del provvedimento impugnato ovvero non correttamente od adeguatamente interpretati dal giudicante, quando non abbiano carattere di decisività, e si pone in rilievo la necessità di dar conto della capacità del dato di compromettere in modo decisivo, la tenuta logica e l’intera coerenza della motivazione, introducendo profili di radicale incompatibilità all’interno dell’impianto argomentativo del provvedimento impugnato).

Alla stregua di tali coordinate è, dunque, evidente che esula dai poteri di questa Corte procedere alla rilettura del contenuto delle dichiarazioni rese da S.F. e P.C., sollecitata dalla ricorrente. La Corte di merito ha esaminato, infatti, le deduzioni difensive contro la sentenza di primo grado (oggi proposte come motivo di ricorso) confermando il giudizio di inattendibilità delle dichiarazioni rese dal teste S. – un elettricista che eseguiva lavori in subappalto per la CONTEDIL – risultate “evasive, generiche, imprecise e a tratti persino reticenti” su aspetti fondamentali della sua ricostruzione e, in particolare, nella indicazione della persona dell’ufficio di Bologna che gli aveva chiesto di acquisire i preventivi che egli aveva poi “creato”, modificando a computer vecchi preventivi, che si trovavano in ufficio per altre ragioni, non avendo il tempo materiale per acquisirne di nuovi. La Corte di merito ha rilevato che il S. non possedeva le qualifiche per ingerirsi in siffatta operazione ma, soprattutto, che il teste non era stato in grado di indicare da chi avesse ricevuto l’incarico e che aveva, comunque, escluso di avere falsificato la firma della R. apposta sulla documentazione da lui approntata.

Secondo il congruente apprezzamento dei Giudici del merito, non è stata connotata da maggiore precisione – da qui il giudizio di inattendibilità – anche la dichiarazione resa da P.C. che non è stato in grado di indicare la persona che nell’ufficio di Bologna aveva dato incarico al S. di approntare i preventivi: si tratta, in relazione ad entrambe le deposizioni, di valutazioni dei Giudici del merito che discendono dall’apprezzamento di una circostanza fondamentale – ma carente nel contenuto delle dichiarazioni – sulla persona che aveva dato le disposizioni al S. per acquisire i preventivi che, necessariamente, dovevano essere pertinenti alle voci di prezzo, correlate a quelle contenute nell’offerta inviata per la partecipazione alla gara e, quindi, idonee a giustificare l’anomalia dell’offerta.

La Corte di appello, esaminando le censure difensive sulla erronea valutazione, già in primo grado, della consulenza grafologica redatta dalla consulente di parte, ha riportato le conclusioni della consulenza evidenziando (cfr. pag. 9 della sentenza impugnata) che le firme R.M. apposte sui tre preventivi e sulla nota di trasmissione del 14 luglio “non sono riconducibili con certezza tecnica alla mano di R.M. e, quindi risultano apocrife”, ma ha dubitato della concludenza di tale affermazione che non era, comunque, idonea a contrastare gli elementi probatori che si evincono dagli esiti dell’istruttoria dibattimentale. Peraltro, il Tribunale aveva escluso la rilevanza del risultato di prova riveniente dalla consulenza, perché effettuata su fotocopie e non su documenti originali che permettono di effettuare indagini tecniche approfondite in grado di escludere o al contrario provare con certezza eventuali manomissioni, al contrario dei documenti in fotocopia. Da qui il non arbitrario giudizio in merito all’inidoneità del risultato della consulenza a smentire la concludenza degli ulteriori elementi di prova che rinviano, quale autore della redazione e dell’inoltro all’ente appaltante, all’imputata.

L’affermazione dei giudici di appello, per vero generica, non configura un travisamento della prova rilevante nel giudizio di legittimità, che ha spazio non solo nei rigorosi confini lasciati liberi dall’esclusione della rivalutazione in fatto, come tale non consentita in questa sede, ma in presenza della mancata valutazione di un risultato probatorio che sia diverso da quello reale in termini di “evidente incontestabilità”. Ritiene il Collegio che deduzioni che si propongano come diversamente interpretative delle risultanze oggetto di esame, ovvero prospettino, senza sufficiente corredo scientifico di oggettiva valenza, la qualità del dato di prova riveniente dalla consulenza di parte, non siano idonee ad integrare un risultato caratterizzato da evidente incontestabilità poiché, come evidenziato nella sentenza di primo grado, l’apparente certezza della conclusione del consulente di parte era compromessa dalla qualità (mere fotocopie) della documentazione esaminata e, dunque, strutturalmente meno significativa ai fini dell’attribuzione certa della paternità della scrittura. Conseguentemente le argomentazioni sviluppate con il ricorso non consentono di ritenere – da qui la carenza di decisività e rilevanza del contenuto delle risultanze della consulenza che il dato probatorio che da tale atto emerge sia incompatibile con la complessiva ricostruzione proposta nella sentenza e sia tale da inficiare e compromettere la tenuta logica e la coerenza della motivazione, introducendo profili di radicale incompatibilità all’interno dell’impianto argomentativo del provvedimento impugnato.

Ritiene conclusivamente il Collegio che le argomentazioni difensive, sul punto della valutazione delle prove interpretate sulla scorta del solido argomento logico del cui prodest, non inficino la ricostruzione sviluppata nella sentenza impugnata che riconduce alla R. la predisposizione dei falsi preventivi e della nota di inoltro del 14 luglio 2014: la richiesta di giustificazione dell’anomalia del prezzo offerto e l’invito a produrre idonea documentazione era “relativa alle voci di prezzo contenute nell’elenco prezzi unitari di progetto” (cfr. sul punto sentenza di primo grado, pag. 4) ed era stata inviata alla R., in qualità di amministratore della CONTEDIL s.a.s. ed all’indirizzo fornito in sede di dichiarazione di partecipazione alla gara, essendo la predetta specificamente interessata a fornire le giustificazioni richieste per rimanere in gioco nella procedura di gara, alla quale la ditta era già stata ammessa. Si tratta di argomentazioni coerenti, sul piano logico, con le ulteriori argomentazioni della Corte di merito, che ha sottolineato, a carico della R., come costei, informata dell’avvio del procedimento di esclusione dalla gara e della sua facoltà di presentare memorie scritte, non abbia fornito alcuna giustificazione, pur essendo consapevole delle conseguenze che siffatta esclusione avrebbe comportato, e non ha intrapreso alcuna iniziativa nei confronti del S. di altri, quali autori dei falsi.

Sono corrette, infine, le argomentazioni con le quali la Corte di merito ha ritenuto la falsità dei preventivi: i documenti sono stati, infatti, disconosciuti dalle ditte che ne risultavano emittenti in seguito alle verifiche intraprese dal responsabile del procedimento e, non appare revocabile in dubbio, al di là della qualificazione giuridica del fatto, che si è in presenza di documenti falsi in quanto non riconducibili a chi ne è l’apparente autore.

Da tale inquadramento consegue, altresì, che non è incoerente l’imputazione, che, come data del fatto, fa riferimento al (OMISSIS), cioè al momento in cui veniva “constatata” l’anomalia dell’offerta economica della CONTEDIL s.a.s. e avviato il subprocedimento con le richieste di giustificazioni alla società, procedimento nell’ambito del quale i preventivi sono stati inoltrati all’ente pubblico, ferma restando, comunque, l’assenza di qualsiasi possibilità di equivoco in ordine al ruolo cruciale attribuito nell’ambito della contestazione all’invio dei preventivi, conseguente al rilievo originario dell’anomalia.

5. Come anticipato, non è condivisibile, invece, la qualificazione giuridica del fatto come delitto di falso.

Anche ai fini della individuazione delle coordinate alle quali attenersi nella valutazione del contenuto della documentazione e della ricostruzione dell’elemento materiale del delitto di cui all’art. 353 c.p. va, in sintesi, richiamato l’iter della gara di appalto incentrata sul massimo ribasso percentuale del prezzo offerto rispetto all’importo complessivo dei lavori a base di gara: risulta dai verbali che la ditta CONTEDIL era stata ammessa alla gara (cfr. verbale del 14 maggio 2014) sulla scorta della regolarità della documentazione prodotta. All’atto di apertura delle buste contenenti l’offerta economica, si era constatata l’anomalia del ribasso offerto. Da qui l’invito a rendere giustificazioni e produrre documentazione utile ai fini della valutazione di questo dato. Dopo l’invio della documentazione, il successivo 9 settembre 2014, non avendo la CONTEDIL presentato altra documentazione utile, faceva seguito, ai sensi della L. n. 241 del 1990, art. 7 l’apertura del procedimento per la esclusione dalla gara, stante la non veridicità dei preventivi presentati dall’impresa a giustificazione delle schede di analisi prezzo “in quanto individuava nel comportamento dell’impresa medesima una potenziale lesione del rapporto fiduciario che deve essere alla base delle relazioni tra un’impresa e la stazione appaltante nonché un motivo ostativo alla partecipazione alla gara per la presentazione di documentazione falsa”, procedimento culminato nella esclusione dalla procedura di gara della CONTEDIL adottata il 21 ottobre 2014.

Va, altresì, rilevato che il bando di gara è precedente all’entrata in vigore del D.Lgs. n. 50 del 2016 e che esso recava specifiche (e non contestate) disposizioni che regolavano la procedura di scelta del contraente e il subprocedimento in presenza di offerte cd. anomale, secondo le cadenze e modalità che sono state innanzi precisate, in linea con le previsioni recate dagli artt. 86 e ss. della legge sui contratti pubblici, essendosi la stazione appaltante riservata espressamente, a norma dell’art. 88, comma 7, la facoltà di procedere contemporaneamente alla verifica di anomalia delle migliori offerte e all’aggiudicazione in favore dell’impresa che avesse presentato la prima offerta non anomala a seguito della esclusione delle offerte anomale, dopo la verifica, perché non ritenute congrue in relazione alla remuneratività dell’appalto. Si tratta, infatti, quanto alle offerte anomale o anormalmente basse, di offerte economiche incentrate sull’entità delle prestazioni richieste dal bando, che suscitano il sospetto della scarsa serietà delle stesse e di una possibile non corretta esecuzione della prestazione contrattuale, per il fatto di non assicurare un adeguato profitto all’operatore economico.

Il tema proposto dalla difesa attiene alla possibilità di configurare, nella missiva di trasmissione della documentazione del 12 luglio 2014 e nei preventivi allegati, la “natura” di atti fidefacienti poiché il delitto di cui all’art. 483 c.p. richiede la falsa attestazione “in atto pubblico, di fatti dei quali l’atto è destinato a provare la verità”.

Come noto, il reato in esame è configurabile solo nei casi in cui una specifica norma giuridica attribuisca all’atto la funzione di provare i fatti attestati nella dichiarazione resa al pubblico ufficiale, così collegando l’efficacia probatoria dell’atto al dovere del dichiarante di affermare il vero (Sez. U, n. 6 del 17/02/1999. Lucarotti, Rv. 212782).

La ricorrente contesta la configurabilità del reato di falso di cui all’art. 483 c.p. evidenziando che i preventivi non possono, per loro stessa natura, consistere in dichiarazioni fidefacienti e che, erroneamente, sono stati uncinati alla natura fidefaciente della dichiarazione di impegno della R. ai fini della partecipazione alla gara. L’erronea interpretazione è stata poi “rafforzata” dalla Corte di appello secondo la quale (pag. 13) la nota di trasmissione e la documentazione allegata “costituiva un tutt’uno con la dichiarazione impegnativa della R. sottoscritta e inviata al Comune” ai fini della partecipazione alla gara. Secondo la prospettazione difensiva, ai fini della sussistenza del delitto di cui all’art. 483 c.p., non è sufficiente che l’atto formato dal privato si inserisca nel contesto di rapporti con la Pubblica Amministrazione ma occorre che una norma giuridica obblighi il privato a dichiarare il vero e che “la dichiarazione sostitutiva sia destinata a provare la verità dei fatti oggetto di rappresentazione al pubblico ufficiale”, vale a dire che esista l’obbligo del privato di attestare il vero in base a disposizioni di legge che ricolleghino specifici effetti all’atto-documento nel quale la dichiarazione è inserita. Tali principi sono stati aggirati dalla Corte attraverso il richiamo al D.P.R. n. 445 del 2020, art. 47 ma, in effetti, la nota di trasmissione non contiene alcun riferimento al D.P.R. n. 445 del 2000, richiamandone le disposizioni precettive o sanzionatorie. Ne’ la natura pubblicistica della dichiarazione trova fondamento nel subprocedimento di verifica recato dal D.Lgs. n. 50 del 2016, art. 97 attivato in presenza di offerta anomala, che comporta un giudizio sulla congruità del prezzo (il dato contenuto nel preventivo) e non implica una verifica dell’autenticità o meno del documento che lo contiene.

La sentenza impugnata ha correttamente ricostruito i presupposti che consentono di ricondurre alla fattispecie di falso le dichiarazioni provenienti dal privato, che trovano espressa disciplina nel D.P.R. n. 445 del 2000, artt. 46 e 47. In particolare, il D.P.R. n. 445 del 2000, art. 46 prevede la dichiarazione sostitutiva di certificazione, destinata ad attestare la veridicità di fatti o circostanze rinvenibili in certificazioni amministrative mentre l’art. 47 dello stesso D.P.R., relativo alla dichiarazione sostitutiva dell’atto di notorietà, prevede la dichiarazione del privato di essere a conoscenza di stati, qualità o circostanze, proprie o altrui, assumendosi la responsabilità di tale dichiarazione di conoscenza. Attraverso la norma di copertura del D.P.R. n. 445, art. 76 che stabilisce la sanzione penale per chiunque rilascia dichiarazioni mendaci, forma atti falsi o ne fa uso nei casi previsti dal medesimo articolo del T.U. e rimanda al codice penale ed alle norme speciali in materia ai fini della punibilità, si determina la creazione di una fattispecie complessa secondo la quale risponde del reato di cui all’art. 483 c.p. il privato che renda false dichiarazioni circa stati, qualità personali e i fatti indicati nell’art. 46 D.P.R. cit.. Osserva la Corte di appello che proprio tale fattispecie incriminatrice è stata ritenuta applicabile a chi, al fine di partecipare ad una gara di appalto, aveva affermato, assumendosene la responsabilità, di conoscere circostanze inerenti a terzi (Sez. 6, n. 15485 del 24/03/2009, Ferraglio, Rv. 243521).

Secondo la Corte di merito, non esiste un numero chiuso di atti fidefacienti, che possono consistere nelle species più variegate, e, nel caso in esame, il reato di cui all’art. 483 c.p. è configurabile poiché con la nota di trasmissione, consistente in una dichiarazione di notorietà, e i preventivi in essa richiamati, che, pertanto, ne sono un elemento essenziale, la R. ha introdotto nella procedura amministrativa un quid pluris di fondamentale rilevanza ai fini della prosecuzione della gara affermando, attraverso la nota, di essere a conoscenza di fatti di asserita veridicità, ovvero il contenuto dei preventivi allegati idonei a giustificare e promuovere l’offerta: in definitiva – osserva la Corte di appello – la nota non è diretta a provare i fatti in essa rappresentati ma a provare che la dichiarante ne aveva avuto conoscenza diretta.

Tali conclusioni non sono condivisibili.

Premesso che le concrete modalità di trasmissione non sono essenziali ai fini del perfezionamento della condotta di cui all’art. 483 c.p. (non rileva, ad esempio, che l’attestazione sia contenuta in una autocertificazione con sottoscrizione non autenticata, ma ritualmente prodotta a corredo dell’istanza principale, unitamente alla fotocopia di un documento di identificazione, in conformità del modello legale vigente, Sez. U, n. 35488 del 28/06/2007, Scelsi, Rv. 236866), è, viceversa, risolutiva della impossibilità di configurare il reato di cui all’art. 483 c.p. la circostanza che nella disciplina positiva, vigente al momento di commissione del fatto, non era previsto, con riferimento alle richieste di chiarimenti dell’ente pubblico, l’invio di atti formati secondo le caratteristiche di cui al D.P.R. n. 445 del 2000, artt. 46 e 47 modalità che neppure era prevista dal bando di gara che richiedeva tale modalità esclusivamente in relazione alle produzioni documentali relative alla domanda di partecipazione alla gara provenienti dalla parte e al possesso dei requisiti di cui agli artt. 38 e ss. della legge sui contratti che, infatti, venivano richiamati nei punti 1, 2, 3 e 4 del bando che non riguardano il contenuto dell’offerta economica. Né tale modalità era prescritta nella richiesta di giustificazioni inoltrata alla R..

Il D.P.R. n. 445 del 2000, artt. 46 e 47 si riferiscono a precise circostanze, risultanze o fatti che possono essere comprovati mediante dichiarazione sostitutiva di certificazione. Ma tale “rinvio” non può essere riempito di qualsiasi contenuto poiché, in realtà, esso appare predeterminato in relazione ai riferimenti che sono evincibili dal medesimo art. 46, o, comunque, da norme positive che introducono, nelle comunicazioni con la pubblica amministrazione, un preciso obbligo dichiarativo. L’art. 47, attraverso l’atto di notorietà, consente, poi, al privato di veicolare nel procedimento amministrativo il contenuto di atti che sono rilevanti ai fini delle determinazioni della pubblica amministrazione collegando alla dichiarazione del privato la conoscenza di stati, qualità o circostanze, proprie o altrui ma sempre sul presupposto della esistenza di una fonte normativa che attribuisca rilevanza pubblicistica specifica alla dichiarazione del privato e che, comunque, non appare riferibile alle valutazioni che integrano o connotano l’offerta economica.

Nel caso in esame, concentrando l’attenzione sulla nota di trasmissione della R., è decisivo, per escludere che sia equiparabile ad un atto notorio, il rilievo che non esiste una regola generale per la quale ogni “comunicazione” o rapporto che interviene in fase di gara deve svolgersi secondo le modalità di rilevanza pubblicistica che la Corte di merito presuppone, in quanto diretto alla pubblica amministrazione, e che la dichiarazione del privato, in merito al contenuto economico dell’offerta alla quale il chiarimento si collega, debba essere provata attraverso un atto di notorietà, ciò che non risulta previsto dal bando.

La giustificazione del privato sul prezzo o sui costi proposti con l’offerta economica si inserisce in un subprocedimento (quello della verifica per anomalia dell’offerta), oggi regolato dall’art. 97 della legge sui contratti pubblici, che non richiama una particolare modalità comunicativa né dall’ente al concorrente (basta la forma scritta) né da questi all’ente, modalità non contemplata neppure dal bando di gara che disciplinava il subprocedimento di verifica in caso di offerta anomala o dalle norme recate dalla legge sui contratti pubblici.

Per completezza va rilevato che la legge sui contratti pubblici, nella sua versione vigente, ha introdotto e regolato all’art. 80, comma 5, lett. c) (ora c-bis) e all’art. 80, comma 5, lett. f-bis,) alcune ipotesi di falsità dell’operatore economico distinguendo le falsità informative dalle vere e proprie falsità dichiarative o documentali regolandone diversamente gli effetti. In particolare, mentre l’art. 80, comma 5, lett. c) (ora c-bis) prevede l’esclusione dalla partecipazione alla gara dell’operatore economico che abbia tentato di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate a fini di proprio vantaggio oppure abbia fornito, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione, ovvero abbia omesso le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione, l’art. 80, comma 5, lett. f-bis) prevede la espulsione dalla gara dell’operatore economico che presenti nella procedura di gara in corso e negli affidamenti di subappalti documentazione o dichiarazioni non veritiere.

La giurisprudenza amministrativa ha chiarito la portata di queste previsioni nel senso che mentre la presentazione di documentazione o dichiarazioni non veritiere integranti la falsità non può che rilevare ex se in termini espulsivi, ai sensi del D.Lgs. n. 50 del 2016, art. 80, comma 5, lett. f-bis), le falsità informative che incidono, per il loro valore e collocazione nel quadro dell’offerta, su profili valutativi di quest’ultima, riguardando un elemento integrato nell’offerta tecnica suscettibile di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione, sono riconducibili all’ipotesi prevista dalla lett. c) (ora c-bis)) dell’art. 80, comma 5, del codice dei contratti di cui al D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50“. In conseguenza di tale produzione la stazione appaltante è tenuta a svolgere la valutazione di integrità e affidabilità del concorrente, ai sensi della medesima disposizione, senza alcun automatismo espulsivo” (Cons. Stato, Ad. plen., 28 agosto 2020, n. 16).

Nella fattispecie concreta, l’accertata falsità documentale dei preventivi non è stata ritenuta ex se rilevante né ricondotta alla falsità in dichiarazione, conducendo alla espulsione dalla gara della CONTEDIL ma ne ha comportato l’esclusione perché la produzione dei preventivi falsi aveva violato il rapporto di fiducia tra appaltante ed appaltatore ed è stata valutata come falsità documentale piuttosto che dichiarativa.

Da queste considerazioni consegue l’annullamento della sentenza impugnata, con riguardo al reato di falso, perché il fatto non sussiste.

6. La insussistenza del reato di falso, ad avviso del Collegio, non incide sulla configurabilità nella condotta, come ricostruita, del reato di cui all’art. 353 c.p., nella forma tentata: la produzione dei falsi preventivi, intervenuta dopo l’ammissione alla gara all’esito della positiva verifica dei requisiti soggettivi dell’impresa e nel corso del subprocedimento volto alla verifica dell’anomalia del prezzo offerto, si è concretizzata nell’uso di un mezzo fraudolento per superare uno sbarramento intervenuto nella procedura di selezione e tale condotta costituisce atto idoneo ed univocamente diretto in primis a conseguire l’effetto di alterare la dinamica del subprocedimento e solo mediatamente, una volta superato quell’ostacolo ed evitata l’esclusione, a rimanere in gioco su basi alterate, nelle ulteriori operazioni di verifica dell’idoneità ed economicità dell’offerta proposta, ciò che, solo, avrebbe realmente determinato il risultato di turbare lo svolgimento della gara, intento, peraltro, non realizzato per effetto della “scoperta” della falsità.

La conclusione raggiunta sulla configurabilità del reato di cui all’art. 353 c.p. nella forma tentata necessita di alcune precisazioni per verificarne la compatibilità con il principio di offensività, scongiurando il rischio di una interpretazione che realizza un’anticipazione eccessiva della soglia di punibilità attraverso una lettura formale degli elementi costitutivi del reato di cui all’art. 353 c.p.; un rischio vieppiù elevato in relazione a quella forma di manifestazione del reato di turbativa che si realizza attraverso l’uso dei mezzi fraudolenti, e alla individuazione del suo risultato, il turbamento della gara, che, sul piano dogmatico, costituisce l’evento del reato, rischio accresciuto dalla natura di reato di pericolo al quale la giurisprudenza riconduce la fattispecie in esame.

Da qui la necessità della individuazione dell’interesse protetto dalla norma incriminatrice in chiave di offensività e degli elementi costitutivi della fattispecie i mezzi fraudolenti e il turbamento di gara – in un’accezione che, quanto ai primi, sia oggettivamente adeguata a realizzare la finalità decettiva in relazione alla dinamica dell’iter procedimentale di cui si è avvalsa la pubblica amministrazione e, quanto al turbamento, che questo sia letto come evento naturalistico, al quale rimanda la sua stessa descrizione semantica, concentrando così l’analisi sull’idoneità ed univocità in concreto della condotta a realizzare una distorsione della procedura di gara diretta alla selezione del contraente.

6.1. La individuazione dell’interesse protetto dalla norma incriminatrice di cui all’art. 353 c.p. non è affatto univoca, nella dottrina e nella giurisprudenza che, talvolta, lo individua, valorizzando la collocazione sistematica della norma, nel buon andamento della pubblica amministrazione e nella libertà di partecipare allo svolgimento della gara influenzandone l’esito secondo i principi della libera concorrenza. Con maggiore precisione definitoria e attenzione al principio di offensività, invece, la prevalente dottrina e la condivisibile giurisprudenza individuano l’oggetto giuridico del reato nella regolarità della gara, un concetto, questo, da intendere non come interesse formale e astratto ma funzionale, poiché la regolarità è protetta, in quanto sintesi di connotati patrimoniali ed economici pubblici e di punizione di manovre fraudolente e vessatorie che impediscano di pervenire al migliore assetto di interessi, sia collettivi che individuali. Accanto a tale interesse, dottrina e giurisprudenza, individuano, altresì, quello della libera concorrenza che si realizza attraverso il gioco della maggiorazione delle offerte: il reato di cui all’art. 353 c.p. si connota, dunque, come un reato plurioffensivo, suscettibile di arrecare danno sia all’interesse pubblico, arginando fenomeni e fattori distorsivi che possono inficiare la fase negoziale in cui si forma la volontà della pubblica amministrazione di scelta del contraente, aggirando e alterando le regole che presiedono allo svolgimento delle gare sia alla libertà economica ed agli interessi patrimoniali dei partecipanti, attuali o potenziali, alla gara.

6.2. L’elemento oggettivo del reato di cui all’art. 353 c.p. è integrato dalla condotta di chi, con violenza o minaccia, ovvero con doni, promesse, collusioni o altri mezzi fraudolenti, impedisce o turba la gara.

Si tratta di una condotta tipica in cui proprio il riferimento ai “mezzi fraudolenti”, che chiude l’elenco dei modi di realizzazione del turbamento, è formulato in termini di tale ampiezza e indeterminatezza, che mettono a rischio la stessa tassatività della fattispecie incriminatrice, finendo per trasformare il reato in esame in una fattispecie a forma libera, nella quale è stata sussunta una casistica variegata di condotte.

Secondo la giurisprudenza in tale espressione sono ricompresi – in alternativa alle altre condotte tipiche descritte nella norma, violenza, minaccia, doni, promesse, collusioni – tutti gli altri mezzi che sono concretamente idonei a conseguire l’effetto del turbamento: questi debbono essere individuati, pertanto, in ogni artificio, inganno, menzogna usati per alterare il regolare funzionamento e la libera partecipazione alla gara (Sez. 6, n. 9062 del 29/04/1999, Tallura, Rv. 214069). Con maggiore precisione si è affermato che il mezzo fraudolento consiste in una attività ingannatoria idonea ad alterare il regolare funzionamento e pregiudicare la libera partecipazione alla gara (Sez. 6, n. 8020 del 11/11/2015, dep. 2016, Lazzari, Rv. 266332). Nel concetto generale e residuale di mezzo fraudolento rientra, secondo la giurisprudenza, anche il mendacio o qualsivoglia inganno finalizzato ad alterare la libera partecipazione alla gara, nonché la frode, riferita alle condizioni di partecipazione attraverso la produzione di certificazioni fasulle o false affermazioni contenute in dichiarazioni sostitutive di atti di notorietà (Sez. 6, n. 57251 del 09/11/2017, Vigato, Rv. 271726). E’ questo, in particolare, un aspetto molto controverso nella più attenta dottrina che denuncia il pericolo di scivolamento verso forme di incriminazione di qualsiasi illegittimità della procedura amministrativa.

6.3. La condotta punibile deve avere come effetto il turbamento della gara, che costituisce l’evento del reato. Anche questo è un concetto molto dibattuto, ma nella condivisibile giurisprudenza di questa Corte precisato nel senso che l’evento del reato, consistente in una alterazione del regolare svolgimento, si realizza a condizione che tale condotta sia idonea a ledere i beni giuridici protetti dalla norma, che si identificano con l’interesse pubblico alla libera concorrenza ed alla maggiorazione delle offerte (Sez. 6, n. 6605 del 17/11/2020, Pani, Rv. 280837).

6.4. Il tasso di definizione dei concetti di mezzo fraudolento e turbamento della gara è reso vieppiù generico dalla connotazione del reato in esame come reato di pericolo, natura ribadita dalla più recente giurisprudenza di legittimità, che ritiene configurabile l’illecito non solo nel caso di danno effettivo, ma anche nel caso di danno mediato e potenziale, non occorrendo l’effettivo conseguimento del risultato perseguito dagli autori dell’illecito, ma la semplice idoneità degli atti ad influenzare l’andamento della gara (Sez. 6, n. 12821 del 11/03/2013, Adami, Rv. 254906). Si tratta di un’affermazione in linea con più risalente orientamento secondo cui il reato di turbata libertà degli incanti è reato di pericolo, che si realizza, indipendentemente dal risultato della gara, quando questa sia fuorviata dal suo normale svolgimento, attraverso le condotte tipiche descritte dalla norma, le quali alterino il gioco della concorrenza, che deve liberamente svolgersi sia a tutela dell’interesse dei privati partecipanti sia a garanzia dell’interesse della pubblica amministrazione alla aggiudicazione al miglior offerente. Non è necessario, precisa la giurisprudenza, perché il reato si verifichi, anche nella forma aggravata prevista dal capoverso dell’art. 353 c.p., che siano posti in essere atti concretanti violazioni di legge, essendo sufficiente qualsiasi irregolarità che impedisca o alteri il confronto delle offerte, purché compiuta attraverso le condotte tipiche descritte dalla norma (Sez. 6, n. 11984 del 24/10/1997, Todini, Rv. 209491).

Sono queste ultime, opzioni esegetiche fortemente contrastate dalla dottrina perché comportano il rischio di una dilatazione eccessiva della fattispecie in contrasto con i canoni dell’offensività e ragionevolezza, perché potrebbero condurre alla criminalizzazione di condotte prive di ricaduta sulla gara, accomunando nella sanzione penale ipotesi di condotte non influenti in alcun modo sull’esito finale e vere e proprie turbative distorsive della procedura, ritenute incompatibili con la configurabilità del tentativo, poiché la combinazione dell’art. 56 c.p. con la fattispecie di cui all’art. 353 c.p. determinerebbe una inaccettabile anticipazione della soglia di punibilità.

7. Tale evenienza, come anticipato, non ricorre nella fattispecie in esame in cui, valutata ex ante ed in concreto, sussiste la reale adeguatezza causale della condotta ascritta alla ricorrente a creare condizioni di pericolo concreto di turbamento della gara e di conseguente lesione del bene protetto, identificato con l’interesse pubblico non astratto (la mera regolarità formale) ma funzionale, perché diretto al miglior assetto degli interessi patrimoniali della pubblica amministrazione e dei privati concorrenti nella procedura di selezione del contraente.

La produzione dei falsi preventivi, in risposta ai chiarimenti richiesti dall’ente e a spiegazione dell’anomalo ribasso offerto per l’aggiudicazione dell’appalto, in presenza dell’avvenuta ammissione alla gara sulla base del positivo riscontro dei requisiti soggettivi, costituisce un mezzo fraudolento, perché fondato su elementi di valutazione falsi, idoneo a creare condizioni favorevoli alla permanenza della ricorrente nella gara, così da turbarne, a quel punto, la relativa procedura, incidendo su uno snodo essenziale della stessa, sia perché la produzione delle giustificazioni, nella fase del contraddittorio, costituiva l’unica possibilità per la società di cui la R. era amministratrice di rimanere ancora in gara, venendo, altrimenti, tagliata fuori dalla procedura comparativa delle offerte, a fronte del rilievo del carattere anormalmente basso di quella proposta, sia perché si trattava di documentazione incidente sulla valutazione dell’offerta economica, a nulla rilevando che, per effetto dei controlli, peraltro a campione, quella possibilità sia stata “sventata” dall’amministrazione giudicatrice.

Letta in chiave naturalistica, la produzione dei falsi preventivi implica una modificazione tra la situazione di partenza – la rilevata anomalia dell’offerta, suscettibile di mettere fuori gioco la società, ove non avesse spiegato l’anomalia – e la situazione venutasi a determinare per effetto della produzione documentale. I “falsi preventivi”, che pure non possedevano, ex se, efficacia vincolante per la pubblica amministrazione, erano rilevanti ai fini della ulteriore permanenza nella procedura di gara della società e della valutazione dell’offerta economica della società e si trattava di atti indispensabili per il soggetto ammesso alla gara per partecipare alle ulteriori operazioni, dal momento che l’anomalia in sé dell’offerta economica non ne aveva determinato la esclusione ma aveva dato luogo alla procedura incidentale in contraddittorio, che comportava l’esame delle giustificazioni in vista della procedura di gara che era incentrata sul massimo ribasso percentuale del prezzo offerto rispetto all’importo complessivo dei lavori a base di gara.

Ne’ la idoneità decettiva della documentazione prodotta a spiegazione dell’offerta economica è esclusa per il solo fatto che l’amministrazione destinataria avrebbe potuto svolgere, per come in concreto si è verificato, accertamenti ulteriori, poiché la condotta decettiva possedeva, valutata ex ante, idoneità a influire sulla stessa procedura di gara, consentendo alla società di partecipare alle ulteriori operazioni, e, per effetto ed in sequela della condotta perturbatrice, ove non fosse stata rilevata per effetto di un’azione estranea all’imputata, avrebbe comportato anche l’esame dell’offerta economica alla luce delle giustificazioni offerte. La condotta della ricorrente non si è risolta, così complessivamente valutata, in una mera irregolarità formale, essendo, invece, funzionale a comprovare la “congruità dell’offerta economica”.

Non si è, dunque, in presenza di una condotta meramente preparatoria, di un comportamento perturbatore inidoneo ad arrecare una effettiva ed apprezzabile turbativa al procedimento di gara né può ritenersi che la documentazione presentata fosse inidonea a dar luogo all’ulteriore corso della procedura amministrativa di selezione del contraente in un procedimento in cui, come si è detto, la gara era in corso, sia perché la ricorrente aveva superato la prima fase, essendo stata ammessa alla gara sulla base del possesso dei requisiti soggettivi, sia perché, in una gara incentrata sul massimo ribasso percentuale del prezzo offerto rispetto all’importo complessivo dei lavori a base di gara, l’anomalia in sé dell’offerta economica non aveva determinato la esclusione dalla gara ma aveva dato luogo alla procedura incidentale in contraddittorio che comportava l’esame delle giustificazioni in vista delle valutazioni della pubblica amministrazione sulla congruità del prezzo offerto alla luce delle giustificazioni e delle spiegazioni offerte sull’entità dell’offerta, che avrebbero potuto determinarne, su basi alterate, l’ammissione alla fase dell’esame comparativo con le ulteriori offerte.

8. Discende da ciò la necessità di riqualificare il fatto come delitto tentato, epilogo decisorio non comportante alterazione del contraddittorio, in quanto ricompreso nella stessa struttura dei motivi di ricorso.

Fermo in tali limiti il giudizio di penale responsabilità della ricorrente, si impone tuttavia il rinvio ad altra sezione della Corte di appello ai fini della rideterminazione della pena.

P.Q.M.

Annulla senza rinvio la sentenza impugnata in relazione al reato di cui al capo B), perché il fatto non sussiste. Riqualificato il reato di cui al capo A) ai sensi degliartt. 56 e353 c.p., rinvia per la rideterminazione della pena ad altra Sezione della Corte di appello di Milano, dichiarando irrevocabile l’accertamento di penale responsabilità.

Così deciso in Roma, il 19 ottobre 2021.

Depositato in Cancelleria il 2 dicembre 2021