LA RESPONSABILITÀ DELL’ORGANISMO DI VIGILANZA ALLA LUCE DELLA PIÙ RECENTE GIURISPRUDENZA IN MATERIA DI RESPONSABILITÀ AMMINISTRATIVA DEGLI ENTI.

A distanza di più di 20 anni dall’introduzione del d.lgs. 231/2001, tra le diverse problematiche giuridiche sorte in materia, assume notevole rilevanza l’eventualità di contestare profili di responsabilità in capo ai componenti dell’Organismo di Vigilanza.

Come è noto, ai sensi dell’art. 6 del decreto in questione l’ente può essere esonerato dalla responsabilità conseguente alla commissione di reati-presupposto se:

a) l’organo dirigente ha adottato ed efficacemente attuato, prima della commissione del fatto, modelli di organizzazione e di gestione idonei a prevenire reati della specie di quello verificatosi; 

b) il compito di vigilare sul funzionamento e l’osservanza dei modelli di curare il loro aggiornamento è stato affidato a un organismo dell’ente dotato di autonomi poteri di iniziativa e di controllo; 

c) le persone hanno commesso il reato eludendo fraudolentemente i modelli di organizzazione e di gestione; 

d) non vi è stata omessa o insufficiente vigilanza da parte dell’organismo di cui alla lettera b).

Dunque, tra gli altri, il conferimento dei compiti di vigilanza e controllo all’Organismo di vigilanza e il corretto ed efficacesvolgimento degli stessi sono presupposti indispensabili per l’esonero dalla responsabilità. 

Ognuno dei predetti adempimenti deve rispondere al principio di effettività: non deve costituire un adempimento meramente formale, bensì deve essere idoneo, in concreto, ad assolvere l’efficacia esimente cui è preposto.   

In particolare, ai fini di quanto ci occupa, per garantire il corretto funzionamento dell’Organismo di Vigilanza, occorre soffermarsi sui requisiti necessari ai fini dell’adeguato svolgimento dei compiti di cui è investito, anche alla luce della giurisprudenza maturata sul punto. 

I compiti che l’Organismo è chiamato ad assolvere, anche sulla base delle indicazioni contenute negli articoli 6 e 7 del decreto legislativo 231, possono schematizzarsi come segue:

• vigilanza sull’effettività del modello, cioè sulla coerenza tra i comportamenti concreti e il modello istituito;
• esame dell’adeguatezza del modello, ossia della sua reale – non già meramente formale – capacità di prevenire i comportamenti vietati;
• analisi circa il mantenimento nel tempo dei requisiti di solidità e funzionalità del modello;
• cura del necessario aggiornamento in senso dinamico del modello, nell’ipotesi in cui le analisi operate rendano necessario effettuare correzioni e adeguamenti (proposte di adattamento del modello al tessuto aziendale e verifica della efficacia degli adeguamenti).

Le “Linee Guida di Confindustria” offrono un guida utile nell’istituzione di un Organismo di Vigilanza che sia in grado di assolvere efficacemente al suo dovere di controllo. 

In particolare, alla luce di quanto desumibile dal d.lgs. 231/2001 e della giurisprudenza maturata in materia, si possono individuare i seguenti requisiti che devono indirizzare la scelta dei membri dell’OdV: autonomia e indipendenza, professionalità e continuità d’azione. 

Quanto al primo criterio, l’articolo 6, comma 1, lettera b), del decreto 231 richiede che “il compito di vigilare sul funzionamento e l’osservanza dei modelli di curare il loro aggiornamento” sia stato affidato a “un organismo dell’ente dotato di autonomi poteri di iniziativa e di controllo”.

È evidente che, affinché l’OdV possa vigilare sulla corretta applicazione del Modello, l’ente deve garantire l’autonomiadell’iniziativa di controllo da ogni forma di interferenza o condizionamento da parte di qualunque membro dell’ente e, in particolare, dello stesso organo dirigente. 

Sul punto, emblematica è la recente sentenza Trib. Vicenza, Sezione Penale, 17 giugno 2021, n. 348 che, nel condannare la Banca Popolare di Vicenza, ha espresso un giudizio di inidoneità del Modello, così motivando: “l’OdV di BPVi era, dunque, composto da soggetti non esenti da ingerenza e condizionamento da parte dei componenti dell’Ente, in particolare degli organi di vertice. L’art. 6 co. 1 B impone anche l’attribuzione di autonomi poteri di iniziativa e di controllo. Nel caso di specie i poteri riconosciuti all’Organismo in caso di accertamento di violazione del modello e/o della commissione di reati presupposto che comportino la responsabilità amministrativa della Società si limitano alla segnalazione gerarchica, dunque agli stessi controllati, senza che sia previsto alcun autonomo poteri di intervento.”; Infine, “Quanto ai flussi informativi verso l’organo di vigilanza, indispensabili per esercitare il controllo informativo sulle aree di rischio e adottare gli opportuni provvedimenti ed eventualmente avviare i procedimenti disciplinari, era prevista unicamente la segnalazione diretta di eventuali violazioni al Presidente dell’Organismo attraverso un unico canale (mail) e nessun presidio a garanzia del segnalante e a sua tutela”.

Per quanto riguarda la professionalità, il Modello deve esigere che i membri dell’OdV abbiano competenze in attività ispettiva, consulenziale, ovvero la conoscenza di tecniche specifiche, idonee a garantire l’efficacia dei poteri di controllo e del potere propositivo.

Infine, la continuità di azione deve essere garantita specificando nel modello che le attività svolte dall’OdV sono insindacabili e che deve avere libero accesso a tutte le funzioni della società, le quali sono tenute ad una stretta collaborazione con lo stesso Organismo. 

Ciò premesso, è importante precisare che non si intende attribuire all’OdV compiti in ordine all’impedimento di reati, bensì una funzione di vigilanza e controllo sull’osservanza del Modello, anche in un’ottica di adeguamento alla struttura societaria. Nell’adempiere alla funzione di costante monitoraggio, l’OdV dovrà limitarsi a segnalare eventuali disfunzioni, violazioni, non conformità ed avanzare proposte di aggiornamento all’organo amministrativo che resta il titolare esclusivo del Modello.

Per tale ragione, non è ascrivibile ai membri dell’OdV una responsabilità penale, non essendo configurabile in capo allo stesso alcun obbligo di garanzia: in altri termini, l’OdV non ha l’obbligo di impedire il fatto illecito. 

Invero, l’unica fattispecie che prevedeva un’ipotesi di responsabilità penale dell’OdV in materia di antiriciclaggio è venuta meno con l’introduzione del nuovo art. 46 del Dlgs. n. 231/2007 che elimina ogni riferimento all’OdV in ordine agli obblighi di comunicazione dei fatti illeciti rilevanti ai fini antiriciclaggio.

Diverse considerazioni devono essere fatte, invece, sul piano della responsabilità civile. 

Preliminarmente, al fine di ricostruire i possibili profili di responsabilità civile dell’OdV, è necessario inquadrare giuridicamente la natura dell’Organismo.

Il sopracitato art. 6 d.lgs. 231 non attribuisce all’OdV la qualifica di organo societario, limitandosi a individuare gli obblighi e i poteri spettanti al medesimo; dottrina e giurisprudenza maggioritaria hanno così individuato il rapporto intercorrente tra OdV e società alla stregua di un contratto d’opera professionale.

Dunque, l’oggetto della prestazione contrattuale è ravvisabile nel dovere di vigilanza sul funzionamento e sull’osservanza del modello, nonché nell’obbligo di segnalazione di eventuali difformità tra il Modello e la realtà aziendale. 

Di conseguenza, l’omesso o negligente controllo sulla corretta attuazione del Modello potrà comportare l’inadempimento di un’obbligazione contrattuale assunta verso l’ente, sottoposta all’obbligo di diligenza ex art. 1176 c.c. e, quindi, l’accertamento di eventuali profili di colpa in capo ai membri dell’Organismo di Vigilanza potrà dare luogo al risarcimento del danno laddove sia provata la sussistenza del nesso di causalità tra l’inadempimento e il pregiudizio subito dall’ente. 

Per dare luogo alla responsabilità contrattuale è necessario che sussistano gli elementi indicati nell’art. 1218 c.c. e, dunque, sarà necessario: 

• accertare l’inadempimento dell’obbligo contrattuale previsto 
• l’esistenza di un danno 
• la sussistenza del nesso di causalità tra l’inadempimento e il danno.

Inoltre, vista l’identità di funzioni interne all’OdV, i componenti sono tenuti al risarcimento del danno in solido tra loro ai sensi dell’art. 1294 c.c. a meno che non emerga un diverso contributo causale da parte di uno dei membri.

Non può invece configurarsi un’ipotesi di responsabilità extracontrattuale ai sensi dell’art. 2043 c.c., in ragione del contratto di prestazione professionale intercorrente tra i componenti dell’OdV e la Società stessa. 

Quanto al diritto di risarcimento del danno eventualmente vantato da soggetti terzi, quest’ultimo può essere fatto valere solo nei confronti della società, quale unico diretto destinatario di doveri di tutela nei confronti dei diritti dei terzi; resta ferma, tuttavia, la possibilità per la società di intraprendere l’azione di regresso ai sensi dell’art. 1299 c.c. al fine di rivalersi sul proprio Organismo di Vigilanza qualora dovesse esserne accertata la responsabilità.

A ciò si aggiunge, quale ulteriore misura di tutela, la facoltà da parte della società di procedere alla revoca di uno o di tutti i membri dell’OdV.

Di seguito, si richiamo due recenti pronunce di Tribunali di merito che hanno accertato la sussistenza della c.d. colpa in organizzazione ai sensi del d.lgs. 231/2001, con particolare riferimento alla violazione degli obblighi relativi alla composizione e ai poteri dell’Organismo di Vigilanza.

La sentenza del Tribunale di Milano, Sezione II Penale, dello scorso 7 aprile 2021, n. 10748  evidenzia come “L’Organismo di Vigilanza – pur munito di penetranti poteri di iniziativa e controllo, ivi inclusa la facoltà di chiedere e acquisire informazioni da ogni livello e settore operativo della Banca, avvalendosi delle competenti funzioni dell’istituto (così il regolamento del luglio 2012) – ha sostanzialmente omesso i dovuti accertamenti (funzionali alla prevenzione dei reati, indisturbatamente reiterati), nonostante la rilevanza del tema contabile, già colto nelle ispezioni di Banca d’Italia (di cui l’OdV era a conoscenza) e persino assurto a contestazione giudiziaria, con l’incolpazione nei confronti di BMPS (circostanza che disvelava, per l’atteggiamento conservativo della Banca, il patente rischio di ulteriori addebiti, come poi avvenuto) (. . .) L’organismo di vigilanza ha assistito inerte agli accadimenti, limitandosi a insignificanti prese d’atto, nella vorticosa spirale degli eventi (dalle allarmanti notizie di stampa sino alla débâcle giudiziaria) che un più accorto esercizio delle funzioni di controllo avrebbe certamente scongiurato. Così, purtroppo, non è stato e non resta che rilevare l’omessa (o almeno insufficiente) vigilanza da parte dell’organismo, che fonda la colpa di organizzazione di cui all’art. 6, d.lgs. n. 231/01 (. . .) In conclusione, il compendio probatorio acquisito nel corso del giudizio dimostra in modo inequivoco come l’assetto organizzativo di BPVi risultasse, in rapporto alle strategie perseguite e al tipo di operatività svolta, ampiamente lacunoso, connotato da diffuse disfunzioni ed evidenziasse una palese inadeguatezza dei presidi a fronte dei rischi operativi assunti. Le estese carenze dei sistemi di controllo interno e le evidenti disfunzioni del loro funzionamento non hanno, infatti, consentito di evidenziare alcuno degli evidenti elementi sintomatici dei rischi di reato e, pertanto, non consentono di affermare l’estraneità di BPVi rispetto agli illeciti posti in essere dai propri vertici”.

Anche nel noto caso giudiziario relativo al disastro ferroviario di Viareggio, la Corte d’Appello di Firenze ha concluso affermando che seppur si possa ritenere che la Società abbia “adottato un Modello Organizzativo astrattamente conforme alle prescrizioni normative”, quest’ultimo non fosse peraltro idoneo ad evitare la condotta illecita poiché “non lo ha efficacemente attuato”. In particolare, la Corte ha contestato che all’interno della struttura aziendale non fosse previsto un organo indipendente dall’AD con le caratteristiche indicate all’art. 6 comma 1 lett. b d.lgs. 231/2001 con il compito di controllare anche l’operato di quest’ultimo. L’OdV era infatti composto dai responsabili delle Direzioni Audit, Affari Legali e Societari, e Organizzazione, Sviluppo Risorse Umane: tutti soggetti direttamente dipendenti dall’AD e per i quali non erano previsti meccanismi espliciti che impedissero le interferenze da parte dei vertici aziendali.