Il contratto di franchising, o di affiliazione commerciale, è un contratto atipico, non trova cioè una regolamentazione all’interno del codice civile.
Questa tipologia contrattuale rinviene le sue origini negli ordinamenti di common law, in particolare nell’impianto giuridico statunitense.
Solo nel 2004 il legislatore, per mezzo della legge n. 129/2004, ha regolamentato l’istituto.
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L’oggetto del contratto
Il franchising ha ad oggetto un accordo di collaborazione commerciale tra due imprenditori giuridicamente ed economicamente indipendenti.
Le parti del rapporto sono due: da una parte il franchisor (o affiliante) e dall’altra il franchisee (o affiliato).
Per mezzo dell’accordo stipulato le parti pongono in essere un rapporto di collaborazione finalizzata alla commercializzazione di beni e/o servizi aventi i medesimi tratti distintivi o attraverso le stesse procedure messe a disposizione dall’affiliante.
L’affiliante, ai sensi dell’articolo 1 della normativa in questione, concede all’affiliato i propri diritti di proprietà intellettuale o industriale relativi a: marchi, denominazioni commerciali, insegne, modelli di utilità, disegni, diritti d’autore, know–how, brevetti e assistenza o consulenza commerciale.
L’affiliato si impegna al pagamento di un corrispettivo iniziale (fee d’ingresso), riconosciuto al franchisorcome pagamento dell’affiliazione.
Successivamente l’affiliato riconoscerà all’affiliante periodiche royalties in base agli accordi intercorrenti tra le parti.
Il franchisor, dal canto suo, trasmette all’affiliato un sistema, un modello, di commercializzazione di beni e/o servizi comprensivo di assistenza e conoscenza. Il franchisee gode anche del valore aggiunto della pubblicità già effettuata dall’affiliante.
Il legislatore ha previsto, all’articolo 3 della legge 129/2004, che il contratto di affiliazione commerciale deve essere redatto necessariamente in forma scritta (richiesta ad substantiam).
A questo proposito, la giurisprudenza ha riconosciuto l’obbligo delle parti di individuare in maniera chiara e precisa tutti i documenti indicati dal testo contrattuale
“Se è vero che il contenuto obbligatorio del contratto, anche nell’ipotesi in cui sia imposta dalla legge la forma scritta “ad substantiam”, possa essere inserito nel regolamento negoziale “per relationem”, occorre tuttavia, quando il contratto faccia riferimento ad un documento, che questo sia obbiettivamente individuato senza possibilità di equivoco”.
La durata del rapporto contrattuale
Inoltre, a tutela dell’investimento effettuato dall’affiliante, la durata del rapporto di affiliazione, se non a tempo indeterminato, deve essere almeno di 3 anni.
Il legislatore ammette la possibilità di risoluzione anticipata del rapporto contrattuale (anche prima della scadenza della durata minima prevista di 3 anni) in caso di inadempimento di una delle parti.
La corte di Cassazione ha poi specificato che “La clausola con cui è attribuita ad entrambi i contraenti la facoltà di recesso unilaterale dal contratto di franchising a tempo indeterminato non è vessatoria, benché unilateralmente predisposta dal franchisor, e non soggiace alla disciplina sulla specifica approvazione per iscritto prevista dal secondo comma dell’art. 1341 c.c. la quale si riferisce all’ipotesi in cui la facoltà di recesso sia prevista esclusivamente in favore del predisponente”.
Gli elementi essenziali del contratto
In ogni caso, le condizioni di rinnovo (tacito o espresso), le modalità di risoluzione e l’eventuale previsione di una clausola risolutiva espressa, oltre all’eventuale possibilità di cessione del contratto di franchising, sono considerati dal legislatore come elementi essenziali del contratto (art. 4 lettera g).
La legge 129 del 2004 prevede inoltre una serie di elementi che devono essere necessariamente indicati nel contratto di affiliazione commerciale.
Questi sono necessari innanzitutto per determinare i rapporti economici che dovranno intercorrere tra il franchisor ed il franchisee.
Come già detto, il franchisor può pretendere che il nuovo affiliato gli riconosca una fee d’ingresso e successivamente periodiche royalties.
Il legislatore ha sul punto previsto che il contratto debba indicare l’ammontare degli investimenti e delle eventuali spese di ingresso che il franchisee deve sostenere prima dell’inizio dell’attività che l’affiliante corrisponde una tantum al momento della stipulazione del contratto; oltre che le modalità di calcolo e di pagamento delle royalties, e l’eventuale indicazione di un incasso minimo da realizzare da parte del franchisee (articolo 4 lettere a e b).
In merito la giurisprudenza italiana ha precisato che “il contratto di franchising debba indicare l’ammontare degli investimenti e delle eventuali spese d’ingresso le modalità di calcolo e di pagamento delle royalties, l’eventuale indicazione di un incasso minimo da realizzare da parte dell’affiliato, l’ambito di eventuale esclusiva territoriale, le condizioni di rinnovo, risoluzione o cessione del contratto”.
Allo stesso tempo le parti, nel contratto stipulato, devono prevedere espressamente eventuali accordi di esclusiva territoriale sia in relazione ad altri franchisee, sia in relazione a canali ed unità di vendita direttamente gestiti dal franchisor. Ciò al fine di tutelare gli interessi propri delle parti e anche di tutti gli altri soggetti facenti parte della rete di affiliazione.
L’articolo 4 prevede come elementi necessari del contratto anche la determinazione del know-how che il franchisor mette a disposizione del nuovo affiliato, il quale deve essere dettagliatamente precisato.
A questo si aggiungono le caratteristiche dei servizi offerti dal franchisor in termini di assistenza tecnica e commerciale, progettazione ed allestimento, formazione.
Sono pertanto elementi necessari del contratto di franchising tutte quelle informazioni che consentono di individuare le competenze, le conoscenze e le qualità che il franchisor mette a disposizione del franchisee dal momento della stipula del contratto.
Gli obblighi delle parti
Il legislatore del 2004 ha inoltre provveduto a determinare una serie di obblighi sia a carico del franchisorche del franchisee.
In particolare l’affiliante è chiamato a comunicare all’affiliato, almeno 30 giorni prima della stipula del contratto, una serie di informazioni.
Innanzitutto devono essere comunicati i principali dati della parte (tra cui la ragione sociale e il capitale sociale), il futuro affiliato può inoltre richiedere che gli vengano presentati gli ultimi 3 bilanci.
Nel caso in cui il contratto di affiliazione commerciale preveda l’utilizzo di marchi di proprietà dell’affiliante, questi deve fornirne la precisa indicazione con gli estremi della relativa registrazione o del deposito, o della licenza concessa al franchisor dal terzo, che abbia eventualmente la proprietà degli stessi, o la documentazione comprovante l’uso concreto del marchio.
In ogni caso, all’affiliato deve pervenire la descrizione degli elementi oggetto dell’affiliazione commerciale.
A tutela degli interessi di tutti i soggetti facenti parte della rete commerciale, l’affiliante deve comunicare al nuovo franchisee l’elenco degli eventuali altri affiliati presenti nel sistema e dei punti vendita direttamente controllati dal franchisor e l’evoluzione storica anno per anno del numero di affiliati, indicante la posizione ove questi sono ubicati.
Tutta questa documentazione deve essere comunicata dall’affiliante al futuro affiliato, ponendo particolare attenzione alle modalità con cui avviene.
La giurisprudenza ritiene che la sottoscrizione della clausola contrattuale precostituita e prestampata contenuta nel contratto di franchising, recante la conferma dell’avvenuta ricezione da parte del franchisee della documentazione prevista dall’art. 4 della L. 6 maggio 2004, n. 129 non costituisce difatti circostanza idonea a provare l’avvenuta consegna di detta documentazione.
Si rende pertanto necessaria l’allegazione e la prova del contenuto e delle modalità di messa a disposizione alla controparte della documentazione a pena di annullamento del contratto di franchising.
Dal canto suo, l’affiliato non può spostare la propria sede, se indicata nel contratto di franchising, senza prima darne comunicazione all’affiliante.
L’affiliato, così come i propri collaboratori e dipendenti, si impegna alla riservatezza circa il contenuto dell’oggetto dell’affiliazione commerciale, anche dopo la conclusione del contratto.