LE CONCESSIONI BALNEARI: COSA E’ SUCCESSO E COSA CAMBIERA’

Il sistema delle concessioni balneari, da anni sotto la luce dei riflettori, sta attraversando le fasi più calde in attesa che nel 2023, più precisamente il 31.12.2023, scadano definitivamente (stavolta sembra davvero improbabile una ulteriore proroga) aprendo a scenari ed opportunità economicamente interessanti

Le Concessioni Balneari 

Nell’ordinamento italiano, le concessioni balneari sono caratterizzate da un impianto normativo complesso, che negli ultimi anni è stato oggetto di un acceso dibattito a livello Europeo.

Le Problematiche

Diverse problematiche caratterizzano ormai da anni l’intero sistema, le principali sono legate al regime della concessione amministrativa, alla durata, al costo dei servizi turistico-balneari e, più in generale, allo sviluppo economico del settore.

La giurisprudenza italiana, negli ultimi anni, ha contribuito significativamente con pronunce in materia da parte delle più alte Corti nazionali, tuttavia, al fine di comprendere appieno i più recenti sviluppi sull’argomento, occorre in questo articolo accennare brevemente ai fattori caratterizzanti la disciplina del demanio marittimo adottata fino ad oggi.

Le Fonti Normative

I beni appartenenti al cd. demanio marittimo sono definiti all’art. 822 del Codice civile e ulteriormente specificati all’art. 28 del Codice della navigazione, ai sensi del quale “fanno parte del demanio marittimo: il lido, la spiaggia, i porti, le rade; le lagune, le foci dei fiumi che sboccano in mare, i bacini di acqua salsa o salmastra che almeno durante una parte dell’anno comunicano liberamente col mare; i canali utilizzabili ad uso pubblico marittimo”.

Tali beni, che come è noto ai sensi dell’art. 823 c.c. sono inalienabili, possono tuttavia essere oggetto di diritti a vantaggio di un privato, diritti che vengono costituiti tramite un provvedimento amministrativo, solitamente una concessione, emanato dallo Stato o dall’ente pubblico territoriale proprietario del bene. 

Più specificamente, con il Decreto Legge 5 ottobre 1993, n. 400, convertito in l. 4 dicembre 1993, n. 494 è stato definito l’elenco delle attività per le quali veniva prevista la possibilità di rilasciare concessioni demaniali marittime, per finalità diverse dall’erogazione di servizi pubblici e dall’esercizio di attività portuali o produttive.

È opportuno ricordare come, seguito della riforma del Titolo V della Costituzione, è stata attribuita la generalità delle funzioni amministrative ai Comuni (salvo le esigenze di esercizio unitario) e alle Regioni la competenza legislativa esclusiva in materia di turismo.

Le Diverse Tipologie di Concessioni

Delineato brevemente il quadro normativo, occorre distinguere le tipologie di diversi servizi che scaturiscono dalle medesime.

Distinguiamo i servizi definiti come “primari”, che sono perlopiù gestiti da società pubbliche, quali ad esempio quelli relativi alla pulizia delle spiagge e alla sicurezza dei bagnanti e i servizi definiti invece “secondari”. 

Secondari ma non sotto l’aspetto economico, in quanto assumono un ruolo primario e strategico dal punto di vista finanziario. 

Tali servizi, generalmente, sono gestiti da privati, nel rispetto dei piani di utilizzo degli arenili disposti dai Comuni ed approvati dalla Regione, che negli anni hanno fatto la propria fortuna.

Inizialmente, veniva prevista una durata delle concessioni e delle licenze pari a quattro anni.

Successivamente, con l’introduzione della l. 16 marzo 2001 n. 88 il termine è stato stabilito in 6 anni rinnovabile automaticamente per altri 6 anni ad ogni successiva scadenza. 

Ma non solo, nel 2006 il legislatore ha stabilito una durata massima per le concessioni pari a 20 anni, fermo restando il “diritto di insistenza”, un vero e proprio diritto di prelazione a favore del concessionario uscente che viene quindi preferito ai nuovi soggetti interessati. 

Da ultima la legge n. 145 del 30 dicembre 2018 che sancito, per tutte le concessioni già vigenti alla data di entrata in vigore del testo normativo, una durata complessiva che non ecceda il termine del 31 dicembre 2033.

La Svolta, l’intervento dell’Europa e le decisioni del Consiglio di Stato

La previsione di un sistema di proroga automatica ed apparentemente senza limiti temporali, parallelamente alla necessità di un’apertura del settore, ha comportato l’intervento di diverse Autorità, tra cui l’AGCM, che si sono espresse e schierate a favore di un cambiamento del sistema che comporti una radicale modifica dell’intero regime delle concessioni balneari, mediante l’introduzione di procedure di gara o di evidenza pubblica. 

Anche la Corte Costituzionale e le Autorità Europee hanno accolto il nuovo indirizzo orientato ad una riforma strutturale delle concessioni balneari, talché si è giunti sino all’apertura di un procedimento di infrazione da parte della Commissione Europea nei confronti del Governo Italiana per la violazione della direttiva 2006/123/CE relativa i servizi nel mercato interno (Direttiva Bolkestein).

L’attenzione della Commissione, l’istituzione europea preposta al controllo sul rispetto del diritto dell’Unione Europea da parte degli Stati Membri, si è concentrata in particolar modo sull’esame dell’art. 37 del Codice della Navigazione che contrasterebbe con il principio sancito dall’art. 49 TFUE. Il sistema delle concessioni balneari ora vigente in Italia violerebbe la libertà di stabilimento dei cittadini di uno Stato Membro nel territorio di un altro Stato Membro.

Il diritto di insistenza, concedendo una preferenza al concessionario uscente, configura secondo la Commissione una restrizione alla libertà di stabilimento comportando in particolare una discriminazione in base al luogo di stabilimento, contraria all’art. 43 del Trattato.

L’attuazione della direttiva Bolkestein nel nostro ordinamento è avvenuta con il d.lgs. 26 marzo 2010 n. 59.

Stante i diversi e contrastanti orientamenti della giustizia amministrativa insorti in seguito alle riforme legislative dinnanzi rappresentante, l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato si è recentemente pronunciata con le “sentenze gemelle n. 17 e 18 del 9 novembre 2021”. 

L’intervento del più alto organo di giustizia amministrativa nazionale è stato richiesto al fine di condannare le istituzioni alla disapplicazione della normativa relativa alle proroghe delle concessioni demaniali marittime per finalità turistico ricreative in contrasto con il diritto comunitario. 

Il Principio di Diritto

Sul punto, grazie alle sentenze gemelle del Consiglio di Stato, è rinvenibile il seguente principio di diritto:

“1. Le norme legislative nazionali che hanno disposto (e che in futuro dovessero ancora disporre) la proroga automatica delle concessioni demaniali marittime per finalità turistico-ricreative – compresa la moratoria introdotta in correlazione con l’emergenza epidemiologica da Covid-19 dall’art. 182, comma 2, d.l. n. 34/2020, convertito in legge n. 77/2020 – sono in contrasto con il diritto eurounitario, segnatamente con l’art. 49 TFUE e con l’art. 12 della direttiva 2006/123/CE. Tali norme, pertanto, non devono essere applicate né dai giudici né dalla pubblica amministrazione.

2. Ancorché siano intervenuti atti di proroga rilasciati dalla P.A. (e anche nei casi in cui tali siano stati rilasciati in seguito a un giudicato favorevole o abbiamo comunque formato oggetto di un giudicato favorevole) deve escludersi la sussistenza di un diritto alla prosecuzione del rapporto in capo gli attuali concessionari. Non vengono al riguardo in rilievo i poteri di autotutela decisoria della P.A. in quanto l’effetto di cui si discute è direttamente disposto dalla legge, che ha nella sostanza legificato i provvedimenti di concessione prorogandone i termini di durata. La non applicazione della legge implica, quindi, che gli effetti da essa prodotti sulle concessioni già rilasciate debbano parimenti ritenersi tamquam non esset, senza che rilevi la presenza o meno di un atto dichiarativo dell’effetto legale di proroga adottato dalla P.A. o l’esistenza di un giudicato. Venendo in rilievo un rapporto di durata, infatti, anche il giudicato è comunque esposto all’incidenza delle sopravvenienze e non attribuisce un diritto alla continuazione del rapporto.

3. Al fine di evitare il significativo impatto socio-economico che deriverebbe da una decadenza immediata e generalizzata di tutte le concessioni in essere, di tener conto dei tempi tecnici perché le amministrazioni predispongano le procedura di gara richieste e, altresì, nell’auspicio che il legislatore intervenga a riordinare la materia in conformità ai principi di derivazione europea, le concessioni demaniali per finalità turistico-ricreative già in essere continuano ad essere efficaci sino al 31 dicembre 2023, fermo restando che, oltre tale data, anche in assenza di una disciplina legislativa, esse cesseranno di produrre effetti, nonostante qualsiasi eventuale ulteriore proroga legislativa che dovesse nel frattempo intervenire, la quale andrebbe considerata senza effetto perché in contrasto con le norme dell’ordinamento dell’U.E.”

Conclusioni

In definitiva, l’Adunanza Plenaria auspica un intervento normativo che possa introdurre un limite alla durata delle concessioni, che dovrà essere poi in concreto determinata dall’amministrazione aggiudicatrice nel bando di gara in funzione dei servizi richiesti al concessionario ed equilibrata al fine di consentire il recupero degli investimenti.

Nell’ambito della valutazione della capacità tecnica e professionale potranno, tuttavia, essere individuati criteri che, nel rispetto della par condicio, consentano anche di valorizzare l’esperienza professionale e il know-how acquisito da chi ha già svolto attività di gestione di beni analoghi (e, quindi, anche del concessionario uscente, ma a parità di condizioni con gli altri), specificando infine che l’indizione di procedure competitive dovrà essere supportata dal riconoscimento di un indennizzo a tutela degli eventuali investimenti effettuati dai concessionari uscenti, essendo tale meccanismo indispensabile per tutelare il legittimo affidamento degli stessi.